Also erstmal steht im Artikel 5 der RL 2004/38/EG  die VO (EG) 539/2001 und nicht die VO (EG) 810/2009. In der VO 539/2001 (bzw. in den Anhängen) steht geschrieben, bei welchen Staatsangehörigen für die Einreise Visa gefordert werden kann. Es wird aber nicht darauf verwiesen, auf welcher Rechtsgrundlage die Visa erteilt werden müssen.

Man muss sich ja auch vor Augen führen, dass die RL 2004/38/EG Verordnungen abgelöst hat. Verordnungen sind Parlamentsgesetze die an den einzelnen Bürger gerichtet sind. Eine Richtlinie muss aber vom Mitgliedsstaat umgesetzt werden. Da wir in der EU Staaten haben, die nicht im Schengen Gebiet sind, wie bspw. Irland und vielleicht ab morgen nicht mehr die UK, konnte das EU-Parlament ja nicht die Anerkennung von Schengenvisa per EU-Verordnung den Iren und den Briten aufdrücken. Die haben das per Spezialgesetzgebung umgesetzt und die Family Permits geschaffen.

Es ist auch nicht so, dass das Visakodex einschränkend ausgelegt werden darf. Der Visakodex fordert ja Lebensunterhaltssicherung, die aber im Falle der Unionsbürger ja in den ersten drei Monaten nicht gefordert werden darf. Es ist andersrum: Die Regelungen der RL 2004/38/EG sind lex specialis zur jüngeren VO (EG) 810/2009. Siehe hierzu auch Visakodex-Handbuch Seite 96, Teil III A. 3. Abs., Kommissionsmitteilung K(2010)1620

D.h. immer wenn es eine formelle bzw. verfahrensrechtliche Regelungslücke in der RL 2004/38/EG gibt, greift man auf die VO (EG) 810/2009 zurück. Wenn also bspw. die materielle Voraussetzung der Rückkehrbereitschaft in der RL nicht gefordert wird, kann diese nicht aufgrund der VO (EG) 810/2009 gefordert werden. Auch wenn das die österreichische Botschaft in Teheran fordert.

Wenn aber bspw. in der RL geschrieben steht, sich aus dem Grundrechtekatalog oder gar aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt, dass man einen schriftlichen Ablehnungsbescheid erhalten muss, dann kann die Botschaft nicht trotzdem per Formularbescheid gem. VO (EG) 810/2009 ablehnen. Auch wenn das die österreichische Botschaft in Teheran den Formularbescheid verwendet.

Dahingehend, muss dann gefragt werden, ob die konsularische Vertretung dann auf das Wohnsitzland oder gar Heimatland verweisen darf. Ist das materielle Voraussetzung oder ist das eine verfahrensrechtliche Voraussetzung? Und selbst wenn... ist eine nationale Zuständigkeitsregelung oder eine unionsrechtliche? Wenn es eine nationale Zuständigkeitsregelung ist, dann ist dies völlig unbeachtlich, weil die Mitgliedsstaaten keinerlei Regelungsbefugnis haben um den Familiennachzug zu Unionsangehörigen zu regeln. 

Im Visakodex steht zwar geschrieben, dass die Zuständigkeit bei dem Konsulat liegt, in dessen Bezirk der Drittstaatsangehörige seinen rechtmäßigen Wohnort hat. Aber der begünstigte Drittstaatsangehörige hat eine Anspruch auf die zeitnahe Erteilung des Visums bei dem für den Einreisestaat zuständigen Konsulat. Der Drittstaatsangehörige muss garnicht nachweisen, wo überhaupt sein rechtmäßiger Wohnsitz ist. Wenn also garnicht die Frage des Wohnsitzes gestellt werden darf bzw. die Frage garnicht beantwortet werden muss, ergibt sich auch garnicht dass das Konsulat den Antrag wegen angeblicher Unzuständigkeit ablehnen darf.